第2种观点: 保函是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求,向受益人开立的一种书面信用担保凭证,以书面形式出具的、凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和其它类似单据即行付款的保证文件。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。【本文关联的相关法律依据】《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第四条独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效,但独立保函载明生效日期或事件的除外。独立保函未载明可撤销,当事人主张独立保函开立后不可撤销的,人民法院应予支持。
第3种观点: 法律分析:银行保函,又称保证书,是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求,向受益人开立的一种书面信用担保凭证,保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十八条 当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费
第1种观点: 根据我国规定.要具备如下条件: 1请求人是海事请求的当事人 2请求保全的证据对该海事请求有证明作用 3被请求人是与请求保全的证据有关的人 4必须是情况紧急如果不采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或以后难以取得. 一般情况海事请求人要提供担保,法院接受申请后,应在48小时内作出裁定.裁定采取的应立即执行,不符合海事证据保全条件的裁定驳回其申请.
第2种观点: 海事仲裁的申请人为保证将来裁决认可的请求金额能够得到执行,常常需要在申请海事仲裁前或提起仲裁后,直接向海事法院或由海事仲裁委员会转交申请,请求海事请求保全(Security of Maritime Claim),请求海事法院扣押对该海事请求负有责任的被申请人的船舶或船载货物、冻结转租运费和租金以及对于被申请人所有的其他财产采取强制保全措施等。 海事请求保全根据提出的时间和提交的方式不同可分为仲裁前的保全和仲裁中的保全两种方式。仲裁前的保全是由海事请求权人在申请仲裁前,直接向有管辖权的海事法院申请海事请求保全。仲裁中的保全是指申请人在提起仲裁申请后,在仲裁程序中向海事法院申请海事请求保全,而由海事仲裁委员会将申请人的保全申请转交给有管辖权的海事法院,由法院依法作出裁定。两种保全方式的具体程序如下: 1、海事请求人提交海事请求的书面申请书。申请书应载明海事请求事项、申请理由。保全的标的物以及要求提供担保的数额,并附有关证据; 2、海事法院根据案件情况,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请; 3、海事法院接受申请后,应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取保全措施的,应当立即执行;对于不符合海事请求保全条件的,裁定驳回其申请; 4、被请求人提供担保,或者当事人有正当理由申请解除保全的,海事法院应当及时解除保全; 5、海事请求人申请仲裁前保全的,应当在法院裁定保全后,在法律规定的期限内向仲裁委员会申请仲裁,否则法院将解除保全;仲裁中的保全不影响仲裁程序的继续进行。 海事请求保全最主要的措施就是扣押船舶(Arrest of Vessel),简称为扣船,而扣船最多的又是诉前扣船或仲裁前的扣船。我国目前有关扣船的法律依据是2000年7月1日起生效的《海事诉讼特别程序法》中关于扣船的规定。 根据《海事诉讼特别程序法》的有关规定,海事请求人在申请扣船时需注意以下问题: l、申请扣船的原因。法律明确规定了当事人可以依据二十二项海事请求请求扣船,非因这二十二项海事请求,例如为解决一般的贸易纠纷,不能申请扣船,但为执行判决、仲裁裁决等法律文书除外。 2、可扣押船舶的范围。海事法院可以扣押与海事请求有关的当事船舶和海事请求责任人的所有的其他船舶,但从事军事或政府公共事务的船舶不得被扣押。 3、扣押船舶的期限为三十日。请求人应在此期限内依据仲裁协议提起仲裁,海事法院应继续扣押船舶。 4、船舶扣押期间届满,被请求人不提供担保,而且船舶不宜再继续扣押的,海事请求人可以在提起仲裁后,向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶,以从拍卖款项中受偿债权。
第3种观点: 内容简介:海事诉讼特别程序法对海事请求保全制度进行了详细而完善的规定。海事请求保全可以说就是海事财产保全,我国民事诉讼法对于财产保全的规定相对简单,且有许多有足之处。本文通过对海事请求保全与财产保全的比较,指出海事请求保全规定中可为财产保全所借鉴之处,以期我国在修改民事诉讼法时能对此予以注视。 关键词:财产保全,海事请求保全,比较,发展 一、 我国保全制度概述 1、保全制度 在民事诉讼中,当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间,法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制,如在执行前任凭债务人处分其责任财产,债权人的利益难以实现,因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障,即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度,即包括财产保全和行为保全,从狭义上说,我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。 2、财产保全制度 根据我国民事诉讼法的规定,财产保全是指人民法院在诉讼开始前,或者诉讼开始后,对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施,经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的财产包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说,我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。 3、海事请求保全制度 海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题,其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施,是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定:海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。 在名称上,海事诉讼法没有采用民事诉讼法中财产保全的概念,而称为海事请求保全。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物,其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定,同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定,其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。 二、海事请求保全与财产保全之比较 海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产,这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同,认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全,而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。 1、受诉法院及权利主体不同 根据我国民事诉讼法的规定,财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院,关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院,且海事请求保全只能依当事人的申请作出,而不能由法院依职权作出。 2、适用条件及保全的目的不同 海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性,而海事请求保全强调的则是保全的依据。 我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的,只要求当事人间存在着一般的法律关系,而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的,要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实,而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的,只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系,且索赔事实已经发生,海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。 3、保全的范围与方法不同 民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定,根据此规定采取财产保全措施,被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产,对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中,扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失,使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一,只有扣押。 三、 我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展 海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全,在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定,对我国财产保全制度作出了发展。 1、海事请求保全程序更注重迅速性。 我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的,法院接到申请后需在48小时内作出裁定,而对于民事诉讼中的财产保全,则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定,但对于情况紧急如何认定,民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量,是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全,法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定,这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。 保全程序是民事诉讼程序的一种,但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的,该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属,保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中,当公平、公正与迅速相冲突时,通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保,一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时,对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。 因此,正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同,所以在保全程序中,迅速性始终应放在首位来考虑,在不侵害迅速性的情况下,视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急,显然并不妥当,海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。 2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义 我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请,作出财产保全裁定,在当事人未提出申请时,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定,法院无权再依职权作出保全裁定。 海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型,英、美法系国家多采取之;后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型,大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点,亦各有弊端,现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义,而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围,但在海事请求保全中,则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看,海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中,法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定,保全程序对于实体审理并无影响,其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利,法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况,若由法院依职权作出保全裁定,那么一旦保全错误给被保全人造成损失时,法院将面临国家赔偿的问题。 笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的,这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。 三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。 民事诉讼法所规定的诉前保全,要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后,当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定,当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的,一方向人民法院提起诉讼,人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性,因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题,仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样,有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全,就有可能会使得对方当事人将其财产转移,而造成最后仲裁裁决执行的困难。 此外,仲裁程序与审判程序相比有着其优越性,仲裁程序更加的快捷,当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐,且其整个过程及结果均是不公开的,这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷,而民事诉讼法的这一规定,就使得在一方申请