司法制度讲义

第一章 司法制度概述

第一节 司法与司法制度的概念

一、司法的概念和特征

司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国国暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。 近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”在孟德斯鸠看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。”“如果同一个人或是„„同一个机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。当1787年被载人美国宪法后，分权学说即由学术层面进人现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。

在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法行政机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥；在日本，其检察机关虽独立设置，但仍受法务大臣的一般领导。 我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命取得胜利后，孙中山借鉴西方的“三权分立”并结合中国的历史传统，实行“五权分立”，即立法、行政、司法、考试、监察五权分立，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法国、德国等欧洲国家相似。国民党时期基本上照搬了“五权分立”的政治体制。 在前苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。前苏联、东欧各国的检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，而且包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、

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公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否遵守和执行法律实行监督，且检察机关实行垂直领导，不受地方国家机关的干涉。前苏联解体以后，俄罗斯等独联体国家开始学习西方，在政治体制上搞三权分立，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权。至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同构成，但是审判权与检察权的内容发生了很大的变化。审判权的范围比过去扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并且对审判活动的监督权集中于最高法院和上级法院；检察权的范围比过去缩小，不再包括广泛的法律监督。 新中国建立后，我们在政治体制上借鉴前苏联的经验，实行人民代表大会制度，不搞“三权分立”。在我国．人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。 从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政： 1．独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也能有效地保护法官。龚祥瑞教授认为：“司法独立至少有两层意思；司法机关在审判活动中独立于行政机关(即政府)，在美国并且独立于立法机关（即国会）；司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’(Judicial Immunity form Civil Actions)。”司法的独立性是法治的基本要求。 2．被动性。法律适用活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是。它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”

3．交涉性。法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；而不像行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。 4．终局性。终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。在我国，刑事案件经过公安机关侦查、人民检察院审查与提起公诉，最后由人民法院进行审理并依法作出裁判，确定被告人是否构成犯罪和是否给予刑罚处罚；民事案件和行政案件由原告起诉，人民法院经审理后依法作出裁判，对原被告双方的纠纷或争议加以解决。因此人民法院的审判活动最终解决各种社会纠纷或争议，无疑具有终局性的特点。人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后。认为证据不足，不符合起诉条件的和对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定；对于犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定。人民检察院的不起诉决定一经作出，立即生效，诉讼活动即告终结，因此也具有终局性。 5．普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的

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个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。司法针对的是个别性案件，法官不能对法律的一般性原则进行宣判，只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。“在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。” 司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，司法管辖的范围是包括外国人在内的所有人，是管辖范围最广泛的审判机关，任何人都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定，判予法律所规定的权利。在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。

6．民主性。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国的司法机关与其他国家机关一样实行民主集中制的原则。各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制，审判委员会讨论决定重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，实行少数服从多数的原则；各级人民检察院设立检察委员会，实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。同时，司法的民主性还集中表现在公民参与司法的人民陪审员制度和人民监督员制度上。我国三大诉讼法均规定，人民法院审判第一审案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭；人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。2003年，人民检察院开始设立人民监督员，人民检察院直接受理侦查的案件拟作出逮捕或不起诉决定的，均须提交人民监督员进行审议，接受其监督。由此可见，无论是司法机关的产生、决策体制，还是其具体的司法活动，都体现了人民性或民主性的特征。 二、司法的功能 司法是实施法律的一种方式，是一种判断性的活动，对于实现法律目的、发挥法律作用、保障法律权威、维持杜会秩序具有重要意义。司法在社会生活中承担着广泛的功能。我们可以从应然和实然两个层面理解司法的功能定位。就司法的应然功能而言，除法院组织法对司法职能的规定外，我们通常说的“定纷止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等，大都属于人们对司法功能的应然期待和理想要求。在这种应然的语境下，人们往往会误以为，立法权和行政权出现滥用和腐败并不可怕，只要司法能够公正独立高效权威地发挥其功能，权力腐败、违法犯罪、冤假错案、定纷止争等事关公平正义的诸多向题，最后似乎都可以通过司法得到解决。

然而，就司法的实然功能而言，司法实际上能够发挥什么样的功能，在不同法律文化传统、不同司法体制、不同政治制度、不同经济发展水平的国家中，司法的实际功能是千差万别甚至是迥然而异的，司法的实然功能与应然功能之间是有相当差距的。在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的。在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。因此，我们应当从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的基本国情出发，探讨充分实现司法功能所需要的各种条件，实事求是地对司法做出功能定位，赋予它实际能够承担和实现的功能。

从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支待等间接功能。 1．解决纠纷。解决纠纷是司法的主要功能，“在生存与竞争的社会，对立与纷争的发生乃无法避免的事实。若任由其以暴力解决、则人类将在丛林之弱肉强食中消灭殆尽。为求社

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会的久远，人类的和平共存，势必明确地解释及适用法，解决内部纷争，维持其统一的秩序”。于是乎，司法须走上前台担当主角，解决纠纷以维持社会秩序和正义。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林更深刻地指出，解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其他功能的实施创造条件。因此，解决纠纷是司法制度的普遍特征，它构成司法制度产生的基础、运作的主要内容和直接任务，亦是其他功能发挥的先决条件。 在我国社会，从程序上解决已不能适应社会的要求。解决纠纷仅仅意味着案件处理的程序与实体暂告终结，但当事人、社会并不一定偃旗息鼓，有可能上诉、申诉、上访，案了事不了，官了民不了。如果无法消除当事人心理与精神的对抗对立情绪，使诉讼不断升级，则司法解纷功能远没有实现。人民法院要从根本上实现解决纠纷功能，不仅要从诉讼程序上公开、公平地处理案件，更要将达到定纷止争、案结事了的境界。案结事了不仅意味着案件从审理到执行，从实体到程序已经结束，而且当事人与社会对处理的结果皆服。因此，我国司法“解决纠纷”的功能应该延伸拓展到“案结事了”的程度，强调司法解决纠纷功能以“案结事了”为标准，是以实质意义与实体效果取代单纯与形式上的纠纷解决方式，既是司法审判面临的社会转型期的必要应对，也是司法功能内在发展规律的必然要求。

与此相联系，司法还有惩罚功能。我国是人民民主专政的社会主义国家，司法机关是人民民主专政的工具，因此惩罚犯罪也是我国司法机关的功能。司法机关必须运用法律武器，对各种刑事犯罪分子予以有效的惩罚，以有力地保卫人民民主专政，维护社会秩序，保护人民的生命财产安全，保障社会主义现代化建设的顺利进行。 2．调整社会关系。司法制度的调整社会关系功能是通过司法机关和司法组织的各项司法活动发挥出来的。我国司法制度的调整功能主要是通过人民法院的审判活动来实现的。人民法院审判的民事案件主要有以下几类：一是关于公民的婚姻家庭关系、人身关系、财产关系方面的纠纷案件；二是关于公民、法人或其他组织之间的合同纠纷、经济损害赔偿纠纷、知识产权纠纷等经济纠纷案件；三是关于公民、法人或其他组织之间的有关劳动争议的案件；四是关于涉外经济纠纷案件，包括涉外合同、海事商事案件。普通人民法院和海事法院审判民事或海事、海商案件，主要依据民事诉讼法、民法通则、婚姻法、继承法、劳动法、合同法、房地产法、海商法等法律、法规，查明案件事实，分清责任，明确当事人之间的民事权利和义务，制裁违法行为，从而调整人身、财产等社会关系，保护当事人的合法权益，从而维护社会的稳定，促进经济的发展，推动社会的进步。

随着我国社会的发展，近年来人民法院受理民事案件范围，无论从性质、类型、特征以及数量等方面，都呈现出与传统民事案件显著的差异，出现了许多新型的民事案件。一些原来属于行政主管的事项、单位内部纠纷以及由同一法律关系引起的某些竞合性纠纷，也都逐渐进入民事诉讼程序加以解决。司法权的主管范围直接决定了其司法功能辐射广度与深度，体现出司法对社会的影响力与渗透力，并在一定程度上标志着一个国家的法治水平。在法治社会里，公民的权利只要受到侵犯，就应允许其通过司法途径寻求救济，这是司法最终解决原则的基本要求。以往一些本应由人民法院审理的案件被排除在外，转型期社会日益增长的司法需求，使得人民法院主管范围不断扩大，阻碍与制约司法功能的一些规定与做法正在不断修改与调整，司法功能在更为广阔的领域里得以显现。

同时，人民检察院、人民法院和律师组织通过刑事诉讼活动，除要查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子外，还要保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义现代化建设的顺利进行。公证机构通过依法证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性，可以预防纠纷，减少诉讼，保障自然人、法人或者其他组织的合法利益。

3．解释、补充法律。法律相对于它所调整的社会关系具有滞后性，法官在司法过程中不应当机械性地适用法律，而应根据社会生活的变化，对法律进行正确完整的阐释。在美国卡多佐看来，由于法律文字和法律精神之间的反差，而司法的解释职能“坚持回应了人的需

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求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了”。法官在裁判中对解释法律与行使自由裁最权的合理、准确，无疑也是消减不确定性的主要途径。当然，如果解释与裁量不合立法目的与实情，有可能加剧司法中的不确定性，因此，法官自由裁量应力求达到合法与合理高度统一才可能地减少法律适用过程中的不确定性，防止司法擅断与专横。

合理性标准是一个综合性的考量指标体系，包含法律、道德、节感诸因素在内，判断自由裁量是否合理，主要是看法官在自由裁量的过程中是否考虑了包括法定与酌定情节在内的相关因素。然而，判决时是否应该考虑相关因素，不同的法官之间意见并不一致，其原因在于法官对法律的理解、经验乃至个性、情感等问题存在个体差异。法官要做到合理自由裁量，必须正确选择裁判依据的法律条文并明确法律条文的意思，把握立法目的、法律原则和法理及有关司法政策。

4．形成公共政策。现代法治社会，司法机关特别是最高人民法院参与公共政策的制定，表征了司法权在国家权力配置与运作中的角色与定位。我国人民法院公共政策形成的司法功能，主要表现在司法对法律与政策没有规范的问题的妥善处理，符合法律与政策精神，符合社会公众的一般愿望，促进裁判结果发动相关法律、政策的逐步形成。尤其是在我国转型期社会，由于社会的发展呈现出日益多元化、动态化的趋势，新的问题层出不穷而且越来越复杂，对此，法律与政策的废、改、立不可能因情势变化马上进行，解决这些问题的具体任务就摆在人民法院面前，司法判决、裁定的公共政策形成功能将会越来越明显。

对于法律由于真空或滞后而带来的社会问题，人民法院如果裁判得当，符合社会发展趋势、立法精神和社会公众的价值标准，获得公认，会促进相关机关或部门都应以此作为制定该类政策的参考或依据，以调整或形成公共政策，而社会公众则依此形成自己的行为模式，这种公共政策形成功能的发挥，表明现代司法的作用已经不是仅仅局限于就具体纷争事件进行个别解决，而是超越于各该具体个别事件，对于一般社会主体的利害取向或价值观念，造成事实上的波及和影响。“司法审判之作用，除解决对立当事人间之纷争外，并透过判决，具体证明人民权利及自由的价值。同时杜会大众之正义感，亦因而获得若干满足。”

三、司法制度 司法制度，有狭义和广义之分。狭义的司法制度，在实行三权分立的国家是指审判制度，在我国则是指审判制度和检察制度。但一国仅有审判制度或检察制度，显然不足以保证司法机关充分、及时、有效地行使审判权或检察权，亦不能保证司法职能的切实实现。为此，各国在设立审判制度和检察制度的同时，又建立起一系列司法铺助制度，以对司法权的行使起到辅助、促进或保障的作用。故而对司法制度一般应从广义上来理解，而不应限于狭义的范围。

根据上述分析和理解，我们认为，所谓司法制度，是指有关司法机关和司法组织的性质、任务、组织体系、权利义务、活动原则以及工作制度等方面规范的总称。其中，司法机关是指审判机关和检察机关，而司法组织，则应包括律师组织、公证组织等。相应地，司法制度除审判制度和检察制度外，还应包括律师制度、公证制度等。

第二节 司法公正

公正是司法制度首要的和最高的价值目标。司法制度真正永恒的生命基础在于它的公正性。公正是整个司法活动的出发点和归宿。

西方司法公正思想中最为核心的是两大观念，即程序公正和实体公正。大陆法系国家首先着眼于实体法体系的完备，实体权利体系的周详，然后再据此设计实体权利的救济手段，更强调实体公正价值，司法公正首先是要将正义的内容注人法律的机制之内。

所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实。因为如果事实发

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生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求，因为只有适用法律正确，人们依赖法律而具有的权利和义务才能最终得到实现。

所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。法官中立、当事人平等地参与和主体性地位、程序公开以及对法官裁判的尊重，共同构成了英美法上程序公正的因素。美国学者戈尔丁认为程序公正包含以下三个方面、九项内容：第一，中立，包括(1)任何人不能作为有关自己案件的法官；(2)冲突是解决结果中不包含有解决者个人的利益：(3)冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。第二，冲突的疏导，包括(4)平等地告知每一方当事人有关程序的事项；(5)冲突的解决者应听取双方的辩论和证据；(6)冲突的解决者应在另一方当事人在场的情况下听取一方的意见；(7)每一方当事人应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据。第三，裁判，包括(8)解决的诸项内容需应以理性推演为依据；(9)分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。

正义是一个历史的、相对的概念，西方的思想家或法学家赋予了正义多种含义，如：正义是各人得其所应得(乌尔比安、西塞罗、格老秀斯)；正义即“和谐”(柏拉图、庞德)；正义即“平等”(亚里士多德、德沃金)；正义即“自由”(洛克、卢梭、杰斐逊、康德、斯宾塞)；正义即“安全”(托马斯·霍布斯)；正义指“自由与平等”(罗尔斯)；正义指法治或合法性(凯尔森、阿尔夫·罗斯)；正义就是“共同幸福”(阿奎那)。这些含义有的强调正义与人的理性的关系(如自然法学派)，有的强调正义与法律规则的关系(如分析法学派)；有的强调正义的主观性(如乌尔比安、西塞罗、凯尔森、阿尔夫罗斯)，有的强调正义的客观性(如洛克、卢梭、杰斐逊、霍布斯)；有的强调实体正义(如乌尔比安、西塞罗、霍布斯)，有的则还包含了程序正义的因素(如罗尔斯)。可见，正义具有多方面、多层次的规定性或含义。因此，比利时法学家佩雷尔曼(perelman)指出：“正义是一个最为崇高但也最为混乱的概念之一”。

关于程序性正义（procedural justice）的观念 程序具有独特的道德内容。J·罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。（John Rawls, A Theory of Justice,The Belknap Press of Harvard University Press,1979,p.239）更重要的是，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。

在纯粹的程序正义的场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合，虽然存在关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。在不完全的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判，无论程序要件如何完备也不能完全避免错案冤狱。罗尔斯认为，这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种所谓半纯粹的程序正义（例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制。

美国学者认为，程序性正当程序体现了正义对法律程序的基本要求，换言之，满足正当程序要件的程序才是合乎程序公正要求的，反之，合乎程序公正要求的程序就是正当程序。因此，“程序性正当程序实际所表达的价值就是程序公正”。

程序正义（美国民事诉讼法原理、实务与操作环境） 1、为什么程序正义对于正当性如此核心？ 争议解决的过程能够对群体中和社会中的社会关系产生潜在损害„„即使面对利益冲突，使用被所有各方当事人认为是公平的程序，会

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促进群体成员之间积极关系的维系——这种维系使“社会的纤维”得以珍存。

2、程序正义之所以崇高的第二个理由„„在许多社会情境中，什么决定或行为在客观意义上是正确的，一点也不清楚„„在这些情境中，对于作出好的决定的至关重要的关键就是表现出公平，当程序被接受为公正时，使用这样的程序来产生决定是最能明显达到公平的。换言之，在缺少客观标尺来确定决定的正确性时，决定的质量的最好保证是使用好的——即公平——程序„„

3、对程序正义的关切在判决正当性中的重要性的第三个也是最后一个理由，与程序的感觉及对群体的其他认知有着某种关联。程序被广泛地看作是群体的基本要素，对程序的感觉是认知群体的关键特征。„在认知群体时，程序在很大程度上承担了符号的意义。„对程序的感觉大于对结果的感觉。因为结果一般被看成是对特定情形的一次性回应，而程序则具有一种持续的性质，这种性质使一个不公平的程序比一次不公平的结果更具有威胁性。同样，一位当权者用以作出一项决定而使用的程序可能被视为当权者价值观的表白，而对当权者使用不公平程序的判断则可能比对个案决定不公平的判断更受关注。P41

英国学者DAVID MILLER尝试着从参加者的角度而不是结果的角度，探讨了法律程序的内涵，把程序正义的基本属性概括为四个方面：

1、平等。即要求给予那些参与程序的人以应有的同等对待。首先是规则面前人人平等，反对任何人操纵程序规则作出的偏袒和专断之举；其次是给予所有的要求以同样的认可，避免在一些道德上相关的要求之间进行硬性的排队。

2、准确。即使裁决是显而易见的，诉讼双方的声音也应当被倾听。

3、公开。程序之中所使用的规则和标准对于参与其中的们来说，必须是透明的，并尽可能地向参加者解释，以便后者能够理解他们为什么得到或没有得到待裁决的利益。这样，即使他们不喜欢程序的结果，他们也能够设身处地地去考虑实施规则的环境，懂得在这种环境中，自己也会作出同样不妥协的决定。

4、尊严。（英]戴维·米勒：《社会正义的原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第108-112页。转引自宋显宗：《程序正义及其局限》，载《法制与社会发展》2004年第3期。）

按我国学者的解释，程序正义的内容包括如下几个方面：1、裁判者应是中立的；2、程序能确保利害关系人参加；3、当事人平等地对话；4、保障当事人充分地陈述主张；5、平等地对待当事人；6、程序能为当事人所理解；7、充分尊重当事人的处分权；8、维护当事人的人格尊严；9、当事人不致受到突袭裁判。 司法公正是抽象的，同时又是实实在在的和可以看得见的。根据司法的理论与实践，司法公正主要由以下要素构成： 1．司法活动的公开性。所谓司法公开，是指除法律有特殊规定的以外，司法机关的活动应当向社会公开，不仅通知当事人和其他诉讼参与人到场或到庭，而且允许公民旁听，允许新闻媒体采访和报道。在我国，司法公开主要是指审判公开和检务公开。我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对审判公开均作了具体明确的规定。俗话说，阳光是最好的防腐剂，因此司法公开既是司法公正的重要标志，又是司法公正的重要保障。 2．裁判人员的中立性。诉讼纠纷的起因在于双方当事人之间对利益的不同认识，这种不同认识难以相互妥协的结果是双方共同期待由某一无关争执利益的第三者秉公裁断。所谓公正，意为“二极端之中道”。即：判决在诉讼两造之间不偏不倚。这种不偏不倚的状态只能由以下两种情况促成：(1)裁判人员与案件利益无相关性。(2)司法官的情感自控性。人是有感情的，而且人往往基于自信而同情弱者，但在诉讼中，谁是真正的弱者，谁是真正的应受法律制裁的人，在没有亲历审判之前是不可知的，所以司法人员应当避免任何先入为主的判断。 3．当事人地位的平等性。当事人地位的平等性是指控辩双方当事人在诉讼中的法律地

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位完全平等，不存在一方地位高于另一方的情形。形象化地说，就是法官居顶、原被告双方居下的等腰三角形结构，并且法庭保证给予原被告双方的诉讼权利相等或对应。平等性是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。 4．司法过程的参与性。如果说当事人的平等性与法官的中立性是从静态上对司法公正进行的保护性地位设置，那么保障司法过程中当事人双方充分的参与性，则是从动态上的行为出发，通过双方及其他诉讼参与人的频繁互动，借以达到水落石出的审判目的，从而实现司法公正。为保障司法过程参与的充分性，司法人员至少应承担以下三项义务：一是必须认真倾听当事人的主张；二是必须对自己作出决定的根据进行充分的说明；三是作出的决定必须建立在当事人双方提出的证据和辩论的基础上，并与此相适应。 5．司法活动的合法性。司法活动的合法性主要体现在：(1)主体合法。首先，作为司法权力的行使者，司法人员必须具备相应的任职条件，得到合法的任命或聘任，并被指定办理或审判某一案件，方能进行司法活动；其次，当事人、辩护人、代理人、鉴定人等诉讼参与人，必须符合法律规定的条件并经过司法人员的认定，方能进入诉讼程序，参加诉讼活动。(2)程序合法。无论是司法人员依照国家法律而充分行使职能，还是当事人充分利用各种手段实行自我防御和攻击，都必须严格遵守诉讼法的各种规定，确保程序的合法性。 6．案件处理的正确性。案件处理是指一个案件从受理到判决一系列的诉讼活动，在司法人员组织和指挥下有序进行并最终予以裁判定夺的过程。这种活动的流水作业的形式，决定了每一环节的有意无意的疏忽或故意所导致的错误，都将产生不良甚或恶劣的连锁反应。案件处理的正确性要求司法人员通过诉讼活动，在核实证据和认定事实的基础上，正确适用实体法和程序法，对案件作出恰当的处理。只有这样，国家司法机关的公正与权威形象才能牢固树立，裁判的执行活动才能有序进行，这不仅反映了司法人员素质的高低，而且也攸关社会正义能否最终得以实现。 五、司法效率 (一)司法效率的概念和构成要素 司法效率是司法制度的又一基本范畴。在英语中，效率所对应的词是efficiency，其意思是“做得又快又省又好”。在经济学中，有“经济效率”(economic efficiency)之说，指的是投入与产出或者成本与收益之间的关系。这里的产出或者收益不是任意的物品，而是能够满足人们需求的有用物，因之，经济效率含有“多快好省”的意思——多产出、快生产、好质量、省资源。此外，在经济学中还有一个“帕累托效率”，其强调的是“对资源的充分利用”。而在日常生活中，效率通常强调的是“过程的快”，例如我们常说某人或某机构办事“有效率”、“无效率”、“高效率”、“低效率”。 由此，我们认为，在类似于“公正与效率：司法永恒的主题”、“追求司法公正与司法效率”这样的提法中，对效率首先应当作一般意义上的“快、迅速”来理解，其次要吸纳经济效率中的“省、多”和帕累托效率中的“充分利用”这几层含义。这是因为，在司法活动中把“公正”与“效率”并提，本身就含有“又快又好”这种价值取向；既然公正偏重于“好”，那么效率就理所当然地要偏重于“快”了；而将“省、多”与“充分利用”纳入到司法效率中来考虑，会更有助于我们全面理解效率的内涵。 综上，我们可以得出这样一个结论：“司法效率”所要描述的应当是司法活动的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在司法过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度；作为一个理论分析工具，其强调的是要尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源。 与司法公正相比，司法效率更具有实在性和可见性。根据司法的理论与实践，司法效率主要由以下要素构成： 1．司法机构的精简性。司法机构的精简性是指，司法机构在职务设置和人员配置方面符合其日常所要解决的法律事务的客观要求。在一个组织机构中，只有因事设人，各部门之

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间分工合作、相互配合，才能保证其高效率地运转；而如果是因人设事，人浮于事，则会增加相互之间无谓的牵制，造成极大的内耗，导致整个机构低效率甚至无效率地运转。 2．司法人员的专业性。司法人员在知识储备上必须具有专业性，即司法人员必须具备解决其日常所面对的各种法律事务的专门性法律知识。知识储备的专业性是与社会的分工和专业化联系在一起的，分工与专业化促进和提高了知识储备的专业性，知识储备的专业性反过来又强化了分工和专业化。经济学家的研究表明，分工和专业化具有很强的效率，能带来高效率的生产。司法人员知识的专业性是其正确区分法律事实与非法律事实，快速、正确适用法律的一个前提性条件；而司法人员没有专业法律知识或者专业法律知识储备不够是很难做到这一点的。亚里士多德就曾把知识分为四类，即逻辑学、理论科学、实践科学和制作科学。法律倾向于是一种实践科学，法律“不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以演绎成篇的逻辑，而且是一种话语的实践，一种对参与者的训练”。因此，法律具有较强的技术性，这必然要求司法者经过特殊的专业训练。 3．权责的科学性和明确性。在法律领域内，要实现司法制度的效率，对司法权的科学界定和分配是非常重要的。首先，对司法权的科学分配有助于保证司法人员权力的确定性，从而有利于其集中精力解决专业性的问题。从分工的角度来看，司法活动的专门化是提高司法效率的一个重要保证；而司法活动的专门化又有赖于司法权力的确定性。其次，对司法权的科学分配有助于司法人员与诉讼当事人在诉讼分工上的合理化，并有利于司法效率的实现。例如，在民事审判中，将调查收集证据和证明的责任全部转移给当事人，就有利于充分调动当事人的积极性，同时也避免法官产生先入为主的偏见。 4．程序的简明性和终结性。程序的简明性，是指司法人员在处理具体案件时所适用的程序，要在与案件的难易程度以及各方当事人对程序的期望程度相适应的基础上，尽可能地做到程序的简便和明了；程序的终结性，则是指法官审理案件时，诉讼在经严格的程序一步一步走下去之后就不能再更改诉讼过程中每一个已被确认的结果，诉讼的程序也不能再逆转。程序的简明性要求诉讼活动减少一些不必要的繁文缛节，适当地采用简易程序审理相应的案件，从而使案件得到迅速地处理；而程序的终结性则要求司法机关保证诉讼的不反复，落实“一事不再理”，防止重复追究，制止不合理的重审和再审。这些都有助于各方诉讼成本的节省和司法效率的提高。 5．期间的适度性和严格性。期间的适度性，是指法律对审级不同以及难易程度不同案件的诉讼期间应当有一个明确、合理的限定；期间的严格性则是指在诉讼过程中，各参与方(包括法院、检察院、各类诉讼中的原被告双方以及其他诉讼参加方)必须严格遵循法律有关期间的规定，否则就要负延误诉讼的相应责任。期间的适度性要求在时间分配上“量体裁衣”，区别对待，而不能简易程序多给时间或者复杂程序少给时间；期间的严格性则要求明确诉讼行为超期的责任和后果，以此敦促各方积极行事，及时实施诉讼法行为。毫无疑问，期间的非适度性和非严格性都会使诉讼资源得不到合理的分配或者延误诉讼进程，从而降低司法效率。 6．诉讼费用分担的合理性。诉讼费用分担的合理性，是指在诉讼过程中所消耗的费用要由司法机关与有关当事人进行合理的分担。因为通过对不同的案件采用不同的诉讼费用分担机制，能够影响各方的行为方式，实现诉讼费用的“配置效率”，从而在总体上节省司法成本。具体来说，在民事诉讼和行政诉讼中，应当实行“败诉方承担为主，受益方承担为辅”的收费原则，这既体现了诉讼费用在诉讼当事人之问的合理分配，同时也能够促使当事人更加慎重地考虑是否提起诉讼，从而防止一些不必要通过法院解决的纠纷任意进入法院而给其增加无谓的负担；在刑事诉讼中．则要改变一直以来由国家全部承担诉讼费用的做法，而考虑对一些特定的犯罪人征收诉讼费，以起到节省“正义成本”的作用。 (二)司法效率与司法公正的关系 司法效率与司法公正都是当前人们讨论司法改革的热门话题。我们认为：效率与公正都

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是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我们宜选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。 首先，效率与公正都是司法所追求的目标，因而在许多情况下，这两者是相辅相成的。一方面体现在司法效率的基本构成中，许多要素既是在追求效率时不可或缺的，又是在追求公正时必不可少的，例如司法的独立性、司法人员的专业性等；另一一方面则体现为司法效率与司法公正时常是互为手段和目的的。例如“迟来的正义非正义”、“绝对的正义就是绝对的不正义”、“对不公正的最好解释就是浪费资源”所强调的就是效率对公正实现的重要性，因为拖延案件不但会导致证据模糊不清甚至灭失，而且使得当事人的利益长期处于不稳定状态，大量耗费司法资源；而“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”所强调的就是公正(尤其是程序公正)对有效率地解决诉讼纠纷的重要性，因为程序的公正能够消除当事人的逆反心理，调动其积极性．而且能使其心甘情愿地接受由此产生的诉讼结果。 其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两者又存在内在的紧张关系。司法实践中，司法效率的高低是可以通过对具体的投入与产出进行计算、对比得出结论的，因而在制度操作层面比较容易落实；而司法公正是一一张“普洛透斯似的脸”，“一干个观众就有一千个哈姆雷特”，因而很难在本体论上确定一个公正的标准。有时候人们认为是公正的，但却是低效率的；而有时候足高效率的，但人们却认为是不公正的。具体到司法活动中，当我们过于强调司法程序公正的时候，面面俱到的司法程序势必会增加许多繁文缛节；当我们强调司法实体公正的时候，对实质正义和客观真实的追求又必定会导致司法程序的反反复复、没完没了，这些都制约着司法效率的提高；而当我们注意了程序的简明性、证据的法律真实性时，则会导致在提高司法效率的同时又让那些苛求程序公正和实体公正的人们感到失望。由此可见，在司法活动中，效率与公正对人们来说常常是“鱼与熊掌”的关系。 最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。当前，我国正处于急剧的社会转型时期，在旧秩序已被打破而新秩序又尚未建立之时，许多人都产生了极大的心理落差，因为既得利益没有了而现实利益又得不到保障，加上我们在经济领域提倡“效率优先，兼顾公平”产生了许多非常严重的社会问题，这些社会现状都使得人们越来越关注司法的公正问题。在这种情况下。由于效率与公正在现实上存在内在的紧张关系，因而如果我们在司法领域仍像在经济领域那样倡导“效率优先”，就必定会进一步刺激人们的功利心理，加剧社会发展的不平衡，从而不利于中国社会形态的有序转换，同时也会阻碍中国的现代化进程。因此，我们有必要在被称作“公正的最后一道防线”的司法领域中倡导和贯彻“公正优先，兼顾效率”的价值理念。

美国著名法学家德沃金在其《法律的原则——一个规范的提出》一书中提出了“道德成本原则”，即应当使法律程序的道德成本最小化。所谓道德成本包括了错误成本和经济成本。错误成本是从公正性来考虑的，因此，道德成本最小化实际上是要求两者的统一。

公正性与效率是一对相互矛盾的基本范畴。即在某些场合，如果追求公正性，应可能使诉讼成本上升。这是由于为了保障公正性就必须设置一定的程序（如辩论程序、二审程序、管辖异议程序等，但任何程序的设置都意味着增加诉讼成本，而过高的诉讼成本会使诉讼公正性变得毫无意义或者抵消其意义。相反，一味追求诉讼的效率以可能牺牲诉讼的公正性。如果只是要求经济成本的最小化，我们就没有必要开庭审理、提供信息，只需要抛掷硬币或用其他方法就能成本低廉的作出一个解决争执的判决。

从公理上讲，司法制度的生命线和基础是公正，如果失去了公正性，司法制度也就丧失了其存在的价值，因此，诉讼制度作为一种司法制度，其最高价值就只能是公正性。没有公正性和不能实现公正的诉讼制度无论如何也谈不上效率，诉讼制度的效率也毫无意义。诉讼的效率是依附于公正性的。

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第三节 司法独立

(一)司法独立的由来与含义 一、司法独立原则回顾

司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由西方资产阶级三权分立学说派生出来的。 17、18世纪，针对封建专制国家司法、行政不分，封建君主独揽立法、行政和司法大权以及独断专行的状况，提出三权分立的主张。 孟德斯鸠认为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”认为，司法独立是三权分立，以权力约束权力的重要支柱。

其后，美国、法国、德国、日本等国的宪法都先后确立了三权分立原则，从而使司法独立成为三权分立中以权力制约权力的重要支柱。许多国家在三权分立的基础上又明确规定了司法独立或审判独立，并按照司法独立的原则进一步规定：法官独立，只服从法律。

有人认为，我国没有把司法独立作为司法制度发展的终极目标。独立审判原则在我国确立经历了曲折的历程。54宪法和法院组织法都曾规定“人民法院独立审判，只服从法律”，从而将独立审判原则以根本法的形式固定下来，成为我国社会主义法制原则的一项重要原则。但同时采取了党内审批刑事案件的制度。以后随着“左倾”思想的发展和法律虚无主义的影响，将独立审判说成“以法抗党”，受到批判。文革期间，独立审判荡然无存。

十一届三中全会以后，1979《人民法院组织法》率先恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定。1982宪法否定75、78宪法取消这在原则的错误做法，在第126条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。其后，民事诉讼法、行政诉讼法都作了类似规定。同时党政军逐步取消了各级党委审批案件的做法。

二、司法独立的含义

在西方，一般认为，司法独立的基本含义包括两个层次：一是司法机关独立于行政机关和其他政府机关而存在并自主地开展工作；二是司法机关及其司法官员在以审判为中心的司法活动中，所发表的言论、作出的行为不受追究，以便有效地保障司法权的行使。

1、有人认为，我国的独立审判与西方国家的“司法独立”有着显著区别。按我国宪法的规定，独立审判是指法院依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立审判原则的独立性不是毫无边界的，即不能绝对地理解，它具有相对性，表现：

第一，审判权不是不受约束的特权，它是在法定监督下的独立。按我国现行法律规定，对审判权的法律监督是通过国家权力机关的监督、检察机关的监督、最高人民法院的监督和上级人民法院的监督、人民群众参与民主司法和监督来实现的。 第二，独立审判不是审判员的个人独立，而是人民法院的独立。

第三，独立审判不是法院系统的独立，而是对案件依法享有管辖权的法院的独立。 第四，独立审判不是随意的，而是依照法律规定行使审判权。 第五，独立审判不是指审判机关和行政机关绝对分离，其主要目的在于防止行政机关的干涉。 2、有人认为，司法独立是一项宪法原则，并从司法独立的主要内容和特征着手分析司法独立的涵义：方正新《司法独立原则评析》，载信春英、李林主编《依法治国与司法改革》，139页，北京，中国法制出版社，1999。

第一，司法独立体现为司法机关地位独立，即机关法定、组织法定与人事独立、经费独立； 第二，司法独立体现为司法活动独立，包括调查、起诉、审理、判决、执行等司法过程，仅依照法律规定，在法定程序范围内，独立自主地进行，不受其他国家机关、社会团体、政党的干涉和影响；

第三，司法独立体现为司法官员职务独立。

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在上述三大特征中，司法机关地位独立是司法独立的基础，司法官员职务独立是司法独立的核心，司法活动独立则是司法机关地位独立与司法官员职务独立的必然结果。 3、有人将我国司法独立原则与国际流行做法进行比较指出，它们含义上存在明显差异： 第一，国际通行的司法独立原则指的是审判独立，而中国的司法独立不仅包括法院独立行使审判权，而且包括检察院独立行使检察权；

第二，国际通行的司法独立原则指的是法官个人独立，而我国的司法独立则强调法院、检察院作为一个整体独立行使职权。（熊秋红：《司法独立原则的含义及其保障规则》，载信春鹰、李林主编《依法治国与司法改革》，160页，北京，中国法制出版社，1999） 4、有人指出我国司法独立与资本主义国家的司法独立有着明显的区别： 第一，独立的根据不同。三权分立、议行合一。 第二，独立的范围不同。 第三，独立的主体不同。 第四，独立的保障不同。

5、有人认为，由于国家制度、政治体制和司法制度等各方面的原因，我国并不存在而且在现有制度框架内也不可能存在一般意义上的司法独立。我们所说的司法独立，只能是一种特殊样式的司法独立。其特殊性表现在： 第一，系官署独立而非官员独立。从法理上看，司法独立固然包含在外部意义上的官署独立，但其核心内容，是以司法官员为权利义务随对象的个体独立。这是因为：（1）司法的理性在本质上是个体性的；（2）全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的；（3）司法责任应当是个体化的。

第二，系技术独立而非政治独立。我国的国家结构形式上，实行人大监督下的一府两院制。在实质的权力关系上，所有国家机关必须接受执政党——中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。宪法和法律只是肯定了司法机关在行使其职权时某种独立性，即司法程序中的技术性独立。这突出显示了我国司法独立的基本样态。 第三，系有限独立而非充分独立。

6、有学者具体阐释了法官独立审判的内涵，指出所谓法官独立审判，是指法官全权审理和裁判案件时，只依据事实和法律，以自己的良知独立决断，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，同时也不受法院内部非程序性的违法干预。包含： 第一，法官审理案件过程中独立于行政机关、社会团体和个人。

第二，法官审理案件过程中，不受法院内部矛盾非程序性的违法干涉，但上级法院和本辽领导按照一定的程序所进行的指导监督应当接受。 第三，法官审理案件只依据事实和法律。

第四，法官审理案件必须保持中立，并根据自己的法律良知形成内确信，作出裁判。 第五，法官应对自己审理案件所作的裁判承担。

司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。17、18世纪，针对封建专制国家司法、行政不分，封建君主独揽立法、行政和司法大权以及独断专行的状况，新兴资产阶级提出了三权分立的主张。其代表人物孟德斯鸠认为，国家权力应分为立法权、行政权、司法权，并由三个机关分别掌握和行使，彼此分立。为保证政治自由，防止权力滥用，孟德斯鸠进而认为，立法、行政、司法这三种权力不但要分立，而且应该互相制约。他在考察了历史上各个国家运用权力的情况后指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”司法权作为惩罚犯罪和裁决私人争讼的权力，是一种十分重要的国家权力。孟德斯鸠认为，这种权力应该是独立的、超然的，它既不能交给特定阶层——常设性的立法团体所专有，也不能交给某一特定职业人员所专有，而应当交给由人民选举出的一些人所组成的法庭；法官应同被告人地位平等，司法权必须依法行使；如果立法者是法官，就会形成一种专断的权力。所以司法权应当完全独立，专门由法院和陪审

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法官行使。而且，他还认为，司法独立是三权分立、以权力约束权力的重要支柱。 资产阶级在革命取得胜利后即按照三权分立理论建立起新的国家政治体制，设立议会、总统(或内阁)、法院分别独立行使立法权、行政权或司法权，并使之相互制约，以达到国家权力的平衡。例如，按照美国宪法规定，总统对外所签订的国际条约必须经参议院以2／3的多数票批准，才能有效；总统有权任命大使、公使、领事、联邦政府各部部长，但须事先征求参议院的意见并经其同意。再如，在实行内阁制的国家，议会有权对内阁投不信任票，即如果内阁决定的政策得不到议会的信任或议会通过了对内阁的“谴责决议案”，那么内阁就必须全体辞职，由议会选出的另外的人组成政府，等等。 资本主义国家的司法机关一般仅指法院，独立于立法权、行政权之外的司法权由法院依法行使。资产阶级学者曾认为，一个国家如果没有立法机关，法庭还有判例或习惯法可以沿用，但如果没有司法机关，则就没有了解释法律、审理案件、保障人权、惩罚犯罪的手段，这个国家将无法维持。孟德斯鸠曾经把司法权同行政权的分立作为自由存在的前提，把司法权同立法权的分离作为公民生命和自由的保障，这是很有见地的。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关的相互关系主要表现在以下三个方面：一是行政机关经立法机关同意有权任命法官，如美国等；二是对行政机关违法的行政决定，法院有权通过行政诉讼进行审查并予以撤销；三是对立法机关和行政机关制定的法律、法规或法令是否违反宪法，法院拥有否认或撤销的权力即违宪审查权。而要行使后两种权力，很显然法院必须拥有不受他人干涉的独立地位。由此，司法独立便成为资本主义各国处理司法权和立法权、行政权之问关系的根本原则。例如，美国宪法第3条第(1)项规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”德国基本法第92条规定：“司法权委托给法官；此项权力由联邦法院和各州法院行使。”法国1791年宪法第5章第1条规定：“在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使之。”日本宪法第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。”德国1877年颁布的法院组织法则明确规定：“审判权只服从法律，由法院独立行使。”根据法律规定和资产阶级学者的解释，司法独立的含义是：审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关、立法机关鼎足而立；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决；法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。 (二)我国司法独立的含义和特点 我国宪法第126条、第131条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法亦作了相同的规定。根据上述规定，我国的司法独立主要包括以下两层含义： 第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。在我国，审判权、检察权只分别赋予人民法院、人民检察院，因此人民法院、人民检察院有权独立自主地行使审判权和检察权。对此，行政机关、社会团体和个人应当尊重和支持，而不得以任何理由或任何方式予以干涉。所谓“干涉”，是指违反法律规定干扰司法活动的正常进行，如以言代法、以权代法、以权压法，强令人民法院和人民检察院服从，或采用行贿、请客送礼等非法手段对审判人员、检察人员施加影响，对于行政机关、社会团体和个人的干涉，人民法院、人民检察院及审判人员、检察人员均有权进行抵制，直至采取措施予以排除。 第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。这一含义具体包括三个方面的内容：(1)人民法院、人民检察院必须在宪法和法律规定的权限内行使职权，即必须按照分工负责的原则行使自己的权力，而不得越权行事或越俎代庖。(2)人民法院、人民检察院必须严格依照法定程序和规则行使职权，而不得违反程序法规定随心所欲，为所欲为。(3)人民法院、人民检察院行使职权所作的各项决定必须忠于事实真相并符合法律规定，即必须做到“以事实为根据，以法律为准绳”。

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