在现代市场经济环境下，最高额抵押作为一种特殊的担保制度，为那些连续性业务往来交易提供担保。相对于一般抵押来说，最高额抵押在促进资金融通、提供信用保证、强化交易关系等方面有着不可比拟的优势，具有方便、简单、快捷的特点。正因为如此，各国都对最高额抵押给予高度重视。德国、法国、日本、台湾地区都相继用立法的形式确立了最高额抵押制度。我国继《担保法》之后，于2007年3月16日通过了《物权法》,用一节的内容完善了最高额抵押制度的相关法律规定。
本文从最高额抵押的概念和特征入手分析最高额抵押的价值与缺陷、所担保债权的范围、变更及限制，并在此基础上提出了进一步完善我国最高额抵押制度的若干设想。
本文除前言及结语外,共分为三个部分。第一部分为最高额抵押的基本理论。首先对最高额抵押的概念加以阐述，归纳了最高额抵押的特征。第二部分主要介绍最高额抵押的法律关系，包括最高额抵押的变更及最高额抵押权的转让，关于最高额抵押担保债权的范围，重点探讨了概括最高额抵押的效力问题。最高额抵押的适用范围不可限制过严，过严则导致无法满足社会应有的需要，但如限制过松，则又势必陷入概括最高额抵押的泥潭，应当在宽严之间作出平衡。关于最高额抵押权的转让问题，是争议颇多的问题，本文在阐述了国外的有关立法及学说分歧之后，认为最高额抵押权可以转让，但应遵循一定的规则。第三部分为我国现行法的规定及分析。该部分对我国《物权
法》颁布后的新规定及不足进行总结和阐述，说明我国最高额抵押制度相较以往有了较大的完善，但在担保债权范围、登记、抵押物、决算期、变更等方面还存在一定的不足，提出改进我国立法规定的思考。
本文主要采用比较分析、历史分析的方法进行论述。希望通过笔者的拙见，对最高额抵押权的理论发展及制度完善有所裨益，使最高额抵押制度对市场经济发展的作用能够得到更加充分的发挥。
关键词：最高额抵押权；最高额；决算期；债权
一、最高额抵押的基本理论
（一）最高额抵押的概念
我国《担保法》第59条规定:“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”2007年颁布的《物权法》第203条规定:“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”以上为我国现行法律对最高额抵押的概念所做的相关规定。
最高额抵押是被大陆各国民法所确立的一种抵押权制度。1804年的《法国民法典》第2132条，就有关于最高额抵押的规定，但“尚未出现近代意义上的最高额抵押概念”。1德国首先在立法上确立了最高额抵押制度，制定了与最高额抵押概念有关的条款。《德国民法典》第1190条规定:“抵押权可以以只确定土地应负责任的最高金额，而除此之外则保留债权的确定的方式设定。最高金额必须登入土地簿册”。2但是德国在立法上也没有直接对最高额抵押的概念作规定。
日本学者近江幸治认为:“最高额抵押是属于一定范围的不特定的债权在限度额的限度内,为了担保而设定的抵押权。”3我国台湾地区学者史尚宽认为:“最高限额抵押系对于继续的交易关系所生数多之债权，于将来决算期，在一定限度内之数额，与以担保，其所担保
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冯菊萍，《最高额抵押制度探讨》，《法学新问题研究》1998年40期。 2 杜景林、卢湛译，《德国民法典》，.北京:中国政法大学出版社，1999年第115页 3 [日]近江幸治著，祝雅、王卫军、房兆融译，《担保物权法》，法律出版社，2000年第192页。
债权为不特定，与一般抵押权不同”。1台湾学者郑玉波认为:“最高限额抵押乃对于由继续的法律关系将来可发生之债权，预定最高额限度额，而以抵押物担保之一种特殊抵押权也。”2台湾1986年台上字1011号司法判例认为:“最高限额抵押权,系对于一定范围内之不特定债权，预定一最高限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保之特殊抵押权。”3
通过分析以上立法规定、学者的观点和司法判例，我们可以发现最高额抵押在设立之时，所担保的债权尚未确定，甚至尚未发生，于抵押权存续期间内抵押债务人与抵押权人之间，不时地有新的债权发生，或有旧的债权消灭，直到决算期届至始能确定所担保的实际债权额，仅于事先所确定的最高限额范围内，享有有限受偿的效力。其次这种特殊的抵押是抵押人与抵押权人在法律允许的范围内通过协议，并进行公示的方式设定的。此外最高额抵押权所担保的债权，一般情形下，均是基于同一原因或同一基础关系而产生。因为之所以在抵押权中衍生出这一特殊抵押方式，其最初的原因就是当时市场上同一种类交易不断地发生，债权不断产生和实现，为了交易而成立抵押权也必须随之成立和废除，从而严重阻碍了交易的效率。所以,最高额抵押应运而生。
（二）最高额抵押的特征
最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有不同于普通抵押权的法律特征，对此学者的观点不一，笔者认为其应具有以下特征：
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史尚宽，《物权法》，中国政治大学出版社，2000年版第332页。 2 郑玉波，《民法物权》，三民书局，2000年版第266页。 3 胡大展，《最高额抵押的法律沿革和特征》，台湾研究集刊，1997年，第2期第51页。
1、最高额抵押特殊的从属性
抵押权的从属性是指抵押权的发生与存在必须以一定债权的发生与存在为前提。没有所要担保的债权，就不能成立抵押权。通说认为，抵押权在发生、处分、消灭和权利实现上均具有从属性。作为一种特殊的抵押权，最高额抵押权的从属性也具有一定的特殊性。
（1） 成立上的从属性
一般抵押中，抵押权随债权的发生而发生，随债权的无效而无效。因此，抵押权在成立上具有从属性。国内学界关于最高额抵押从属性的争论大多集中在其成立上的从属性。关于最高额抵押是否在成立上具有从属性，目前主要有三种不同的观点：第一种为无从属性说，此观点认为，最高额抵押权可与债权分离而独立存在，因为在最高额抵押权设立时所担保的债权通常并没有现实存在，因此在成立上具有独立性；1第二种为从属于基本合同说，此观点认为，最高额抵押权存在的前提是当事人之间的基本合同，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同；2第三种为特殊从属性说，此观点认为，最高额抵押权在成立上具有从属性，但其从属性又有一些特殊。3最高额抵押权成立时，抵押权成立在先，债权可能成立在后。最高额抵押权行使时，又必须有债权的存在为前提。综合上述观点，笔者认为，“无从属性说”的观点不能令人信服，无论是最高额抵押权，还是普通抵押权，其设立目的都是为了保证债权的实现，说到底，最高额抵押权始终是一种保全抵押权，如果没有债权的存在，
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黄任章：《论最高额抵押》，法律科学，1996年第5期。
2 谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社，第1999年版第712页。 3 房绍坤、吴兆祥等：《论最高额抵押权》，法学家，1998年第2期。
那么抵押权的设立就没有任何意义。笔者赞同“特殊从属性说”的观点，因为最高额抵押是从普通抵押基础上发展而来，不能否定其从属性，只是此时的从属性相对缓和。最高额抵押权与一般抵押不同之处在于其成立时无须与债权并存，只是在行使最高额抵押权时须有债权的存在，因此会出现最高额抵押权成立在先，而债权可能成立在后的情况。无论如何，最高额抵押权是以担保债权为目的的，倘若没有债权，最高额抵押权当然无发生的可能。因此，笔者认为对于最高额抵押权来说，就其成立上应当具有从属于主债权的特性。
（2）处分上的从属性
一般抵押权不能脱离主债权而单独让与或作其他担保，只能随主债权的转让而转让，或在主债权转让时消灭。根据《物权法》第 204 条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因为最高额抵押所担保的债权一般是不确定的，连续的，也是随时可能发生变化的。在当事人之间基础关系的约束内所产生的债权受到清偿则自动退出被担保债权，而新发生的债权自动列入被担保债权。最高额抵押权作为从权利，不能脱离主权利而单独让与，必须与主债权同时让与，不过此时的债权不是指某一债权，而是指基于基础法律关系而产生的所有债权。因此，在最高额抵押确定前，发生的债权一旦转让即脱离担保范围，最高额抵押权并不随之转让，它只能同基础法律关系一并转让，在确定之后则变为普通抵押权，与主债权一并转让。
（3）消灭上的从属性
一般抵押权所担保的主债权如因清偿、抵销、提存等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。而最高额抵押权在确定之前不会因某一具体债权的消灭而消灭。故有学者主张，最高额抵押权没有消灭上的从属性。1笔者认为，此观点有失偏颇，最高额抵押权没有因为某一债权的消灭而消灭，并不是说最高额抵押权就没有消灭上的从属性。因最高额抵押权并不从属于某一特定的债权，因此该债权的消灭并不会导致最高额抵押权的消灭。而最高额抵押权担保的是将来发生的债权，某一特定债权的消失，还有发生其他债权的可能，如果最高额抵押权所担保的债权不可能再发生，那么最高额抵押权也会随即消失。因此，在最高额抵押权确定之前，即使具体的债权消灭或一度为零，最高额抵押权仍然存在；在确定之后则保持普通抵押权的从属性，随主债权的消灭而消灭。
2、最高额抵押所担保债权的相对不特定性
抵押权所担保的债权特定性是一般抵押权的固有特征。在设定一般抵押时，往往会为某一特定的债权设定担保，特定的债权额即为实际担保的债权金额。关于最高额抵押债权是否具有特定性，有三种不同的观点：肯定说认为抵押权所担保的债权须特定是指抵押权所担保的债权不能不受任何限制。否定说认为最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其担保的是一定期间将要连续发生的债权，即不特定的债权；第三种为相对不特定说，此观点认为最高额抵押设定时，其担保的债权或尚未发生或虽已发生却仍处于变动之中，具有不特定性。但担保
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刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局，1979年版，第539页。
最高额抵押当事人之间所生的所有债权均须受到基础法律关系及最高额的拘束，因此在此范围内的不特定债权具有相对的不特定性。1
笔者更赞同“相对不特定说”，首先我们需肯定最高额抵押担保债权的不特定性，因为自最高额抵押权设立之时，以担保将来债权为常态，债权额是多少，债权额什么时候发生，以及债权额是否发生都是不确定的，而在最高额抵押权设立之后，其担保的具体债权在决算期之前，可能因为债权转让而脱离最高额抵押担保债权范围，也可能因为清偿、抵消等原因而消灭。因此，最高额抵押所担保债权具有不特定性。
（3）最高额抵押须预定最高额
最高额是指抵押权人基于最高额抵押权所优先受偿债权之最高限度数额。2一般抵押权在设定时，所担保的债权就已确定，因此不存在最高或最低数额的限制。最高额抵押权设定时，所担保的债权为不确定（包括债权数额的不确定），而最高额抵押物的价值为确定，不能以价值有限的抵押物担保未来发生的无限债权，这样债权人的利益就得不到保障，最高额抵押权人享有权利的范围和抵押人承担担保责任的范围也无法明确。因此，就需要对抵押权所担保的债权设定最高额。最高额抵押当事人约定的最高额是最高额抵押权在实现之前所能唯一确定的数字。当最高额抵押权确定之后，抵押权人实现其权利时可能会出现两种情况：或最高额大于实际发生的债权数额；或实际发生的债权数额大于最高额。我国《担保法解释》第 83 条第 2 款
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王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社，2007年第498页。 谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年第715页。
规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”也就是说，当所发生的债权额高于最高额时，超过部分不具有优先受偿效力。因为在设定最高额抵押合同时，双方当事人既然已明确约定了最高额，就应当遵守合同中的约定，如果超过部分仍具有优先受偿效力的话，则会使得抵押人的利益受到损害而抵押权人则获得更多的额外利益。当最高额高于所发生的债权额时，以实际发生的债权额为限优先受偿。因为，实际发生的债权额只能在最高额抵押权确定之后才能产生，而最高额就好比一个匣子，当匣子被封闭之前，也就是最高额抵押权确定之前，基于基础关系所发生的所有债权都可以进入这个匣子，但是当匣子封闭之后，也就是最高额抵押权确定之后，基础关系所发生的债权就只能呆在匣子外面了。这样一来，如果当事人或者法律已经决定关上匣子，那么以后发生的任何债权自然不能优先受偿了。
二、最高额抵押的变更及转让
（一）最高额抵押的变更
最高额抵押权设定以后，随着交易活动的发展，当事人之间可能产生变更原合同约定内容的愿望，大多数规定最高额抵押的国家是允许当事人合意进行变更的，如德国民法和日本民法。既然债权人可以和抵押人就最高额抵押的最高限额、担保债权的范围、债务人等事项双方协商进行确定，当然也有权协议进行变更。最高额抵押权的变更
主要是指最高额抵押权所担保债权的范围、债务人、确定日、最高额或其它内容，在最高额抵押权确定前发生的变动。1因为最高额抵押权一经确定，即转变为普通抵押权，也就不存在最高额抵押权变更的问题。当然，此处论及的仅是最高额抵押权内容的变更问题，不涉及最高额抵押权主体的变更，因为后者实际是指最高额抵押权的转让问题，将在后文展开。
1、所担保债权范围的变更
最高额抵押权的设定不以主债权的存在为必要，虽然在设定抵押权时必须约定发生担保债权的基础法律关系，但这仅是为了限定抵押权人可以主张优先受偿权的债权范围，从这个角度而言，抵押权设立时所定的担保债权范围无须恒定不变。而且，最高额抵押权所担保的是长期性、继续性法律关系，如果当事人之间的基础法律关系发生变动，那么担保债权的范围也确实有随之变动的实际需要。所以，在最高额抵押权确定前，抵押权人与抵押人应当可以合意变更所担保债权的范围。需要指出的是，被担保债权范围的变更不是某一单个发生的债权的变更，而是指抵押权人与抵押人协议将产生具体债权的基础法律关系进行变更。 变更的种类
变更的方式主要有三种：一是取代型，例如原约定担保因电器产品销售契约所产生的债权，变更为因塑料制品销售契约所产生的债权。这里面需要指出的是，如果当事人协议变更担保债权的范围，以
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谢在全：《最高限额抵押权变更之研究》，载于中国民商法网：http://ww.civillaw.com.cn。
另外一个确定的债权取代，则最高额担保视为不存在，等于当事人之间又确立了一个一般抵押权；二是追加型，例如在原约定担保因电器产品销售契约所产生的债权之外，另追加担保五金产品销售契约所产生的债权；三是缩减型，例如原约定担保因电器和五金产品销售契约所产生的债权，变更为只担保因电器产品销售契约所产生的债权。变更的程序被担保债权范围的变更由抵押权人与抵押人以协议为之，抵押人为物上保证人时，由抵押权人与物上保证人以协议为之。如果在抵押物上存有其它利害关系第三人，则还须取得该第三人的变更同意。当抵押物为数人共有时，此项变更则应由全体共有人合意为之。除债务人为抵押人，债权范围的变更无须取得债务人的同意。此项变更也无须得到后次序抵押权人的同意。因为最高额抵押权所支配的标的物交换价值，是以最高限额为其优先受偿限度，在此限度内应该允许当事人对债权范围进行变通活用，以促进最高额抵押权的担保功能。
担保债权范围的变更，应当在最高额抵押权确定前进行，并且由于此项变更涉及最高额抵押权内容的变动，所以变更的合意应采用书面形式，并办理登记才能发生变更的效力。如果没有在最高额抵押权确定前进行变更登记，则视为未变更。变更后属于新担保债权范围的债权，无论是在变更后或变更前产生，都属于最高额抵押权担保的债权，而属于原担保债权范围的债权，变更后产生的，自然不在新的担保范围之内，变更前产生的债权由于担保范围已经发生变化，所以也不在新的担保范围之内。
2、债务人的变更
债务人的变更可能因债务人的死亡、债务人的合并、分立等事实行为而引起，也可因当事人的合意而发生。最高额抵押权确定前，抵押权人与抵押人可以合意变更债务人。1债务人变更时，由于抵押权最高限额不变，不会对其后顺序抵押权人及其他利害关系人造成侵害，因此，不要求其同意。债务人变更的形式大致也有三种：一是取代型，例如原约定担保对甲债务人的债权，变更为对乙债务人的债权；二是追加型，例如在原约定担保对甲债务人的债权外，另增加担保对乙债务人的债权；三是缩减型，例如原约定担保对甲、乙债务人的债权，变更为仅担保对债务人甲的债权。
虽然，担保债权范围的变更经常可能同时变更债务人，但并非必须同时进行，例如原约定担保抵押权人与债务人甲之间因服装销售契约所产生的债权，后变更为担保抵押权人与债务人甲之间因食品销售契约所产生的债权；或仅变更债务人而不涉及担保债权范围的变更，例如原约定担保抵押权人与债务人甲之间基于贷款契约所产生的债权，后变更为担保抵押权人与债务人乙之间基于贷款契约所产生的债权。债务人的变更必须在最高额抵押权确定前进行，其变更无须得到后次序抵押权人或其它利害关系人的同意，但应在抵押权确定前予以变更登记，否则不发生变更的法律效力。债务人变更的基本操作程序与担保债权范围的变更类似。债务人变更后，抵押权人与新债务人之
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可变更的原因与担保债权范围变更原因相同。因为最高额抵押权的设定不以基础法律关系的存在为必 要，虽然设定时当事人应约定担保对何人的债务，但这只不过是以债务人标准作为限定担保债权一定范围 的方法而已，作为划定一定担保债权范围方法的债务人基准，并非必须与最高额抵押权的债务人相结合， 所以，债务人基准也无须恒定不变，可以在债权确定前进行合意变更。
间所发生的债权，不管是在变更前或变更后发生，都在担保范围之内，因为只有这些债权符合担保债权范围标准。至于与原债务人之间所发生的债权，由于债务人标准发生变化，因此无论是在变更前还是在变更后发生都已不在担保范围之内。
3、最高限额的变更
在最高额抵押权设定以后，由于客观情况的变化，融通资金和商品的规模优势需要扩大或缩小，在这种情况下，就需要变更最高限额。抵押权人和抵押人之间可以通过合意对最高限额进行变更，包括对最高限额的增加和减少。抵押权人和抵押人合意变更最高限额时，应当征得后顺位抵押权人或其他担保权人的同意。因为如果最高限额增加时可能会使后顺位抵押权或其他担保权人的利益受损；如最高限额减
1少，则有可能使已经转抵押的最高额抵押的抵押权人的利益受损。也
就是说若不限制抵押权人与抵押人协议变更最高限额，对第三人可能存在不公正的现象。因此，变更最高限额时，未经后顺位抵押权人或其他担保权人同意的，其变更无效。《日本民法典》第 398 条之 5 规定，“最高额之变更，非经有利害关系人之承诺，不得为之。”如果最高限额的变更没有征得后顺位抵押权人或其他担保权人的同意，那么增加最高限额时，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺位抵押权利人。2
4、确定日的变更
最高额抵押权的确定日又称最高额抵押权的决算期，是指用来将
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史尚宽：《物权法论》，中国大学出版社，2000年版第324页。 宋耀红、李国勇：《对完善我国最高额抵押制度的思考》，载《政法学刊》2000年6月第17卷第2期。
最高额抵押权担保的不特定债权予以特定化的时间。1对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人既可以延长，也可以缩短。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗第三人。有学者认为，决算期的变更无须征得第三人的同意。《日本民法典》第 398 条之规定，“最高额抵押权就担保的原本，可以定其确定日期或变更日期，变更日期无须后顺位的抵押权人或其他第三人承诺。日期变更，未于该日期前登记者，应担保的原本，则于该日期确定。”可见日本民法也允许当事人变更决算期，但须进行变更登记，决算期的变更无须征得任何第三人的同意，即对第三人具有对抗力。但是，决算期的缩短固然一般不会影响第三人的利益，可以不经第三人的同意，但决算期的延长则影响了第三人的“期限利益”，无须征得任何第三人的同意的规定是欠考虑的。并且决算期延长后，最高额抵押人可能与抵押权人串通，连续多次发生债权债务关系，甚至虚伪发生债权债务关系，从而最终使发生的债务余额达到最高限额，以“充分利用”最高限额，并恶意侵害最高额抵押人的其他债权人利益。由此可知，决算期的延长，对于延长之前已成立的后顺序抵押权人或其他担保物权人不得以期间的延长对抗之。也就是说，后顺序的抵押权人或其他担保物权人可主张将延长期间内发生的债权排除在最高额抵押担保之外，这对于保障第三人的利益是必要的。
（二）最高额抵押权的转让
最高额抵押权不同于一般抵押权，一般抵押权虽不能脱离债权而
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谢在全：《民法物权法》（下册），中国政法大学出版社，1999年版第730页。
单独转让，但可以附债权而转让，而在最高额抵押权中，债权既未确定，则抵押权不能附债权而转让，若禁止最高额抵押权单独转让，最高额抵押权的转让之途将被完全堵死，同时，一般抵押权具有绝对的附从性，允许其转让将会违反抵押权的附从性。一般抵押权由于其担保没有限额限制，承认其转让，可能会使受让人将其用于较原担保债权更大的债权的担保，此将对抵押人及抵押物上的其他抵押权人的利益造成损害。而最高额抵押中，抵押权担保的债权金额设有最高额限制，允许其转让，并不会对抵押人及抵押物上的其他抵押权人的利益造成影响。故在对于最高限额抵押的转让的问题上，不妨为肯定的态度。
最高额抵押权的转让与合同的变更一样应取决于当事人的自由意思。法律不应该对此完全加以限制，而是应予以规制，给各方的利益找到一个平衡点。如果所担保的债权确立后，最高额抵押转为一般抵押，抵押权应随同其担保的债权一同转让。这一点是确定无疑的。现在的问题在于确定前的转让该如何来规范。这是目前亟待解决的问题。确定前的转让必然关系到最高额抵押人的利益，转让行为极有可能导致抵押人担保风险的增加。如果在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，而抵押权亦随之而转移，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人时，如抵押权的效力也要及于这些已转让的债权时，将会使法律关系混乱不清，而且极易给抵押人造成重大损害。1 按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事
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王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年版第643页。
人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则进行：
① 在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让。
② 在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提。
③ 在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。由于最高额抵押担保的债权数额不确定，并且最高额抵押权与所担保债权发生的基础关系有从属关系，所以最高额抵押权在所担保的债权确定之前不得单独转让或者供作其他债权担保。1
四、我国现行法规定及分析
（一）《物权法》对最高额抵押制度的新规定
我国最高额抵押制度原规定在《担保法》之中，仅仅四个条文，分别规定了最高额抵押的概念、适用范围、主债权转让的禁止以及法律适用，不仅规定简单，适用范围狭窄，且禁止主债权转让，不符合基本法理。我国《物权法》对我国的最高额抵押制度进行了较大程度的增补和改动，主要表现在以下方面：
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王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版第454页。
1、扩大了最高额抵押适用范围。《担保法》将可得适用最高额抵押的债权范围限制在借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间连续发生交易而签订的合同，《物权法》则扩大为一定期间内连续发生的债权，提高了最高额抵押在实务中的利用率。
2、改变了主债权不得转让的规定。《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”该规定不仅未明确何为主合同债权，且无论是指基础关系还是特定债权，不允许转让均不符合尊重当事人意思自治的原则。《物权法》则以当事人另行约定的方式允许基础关系和特定债权的转让，同时明确部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，体现了最高额抵押附随性的特殊性。
3、增加了最高额抵押确定事由的规定。《担保法》没有关于最高额抵押确定的规定，限制了最高额抵押在实践中的运用。《物权法》新增了关于最高额抵押确定的五种情形的规定，有利于遏制最高额抵押本身固有的弊端。
（二）《物权法》规定的不足及建议
相比较《担保法》而言，我国《物权法》对最高额抵押制度的规定有了很大的发展，已经建立了较为完整的最高额抵押制度，但是依然存在一定的不足之处。
1、立法不足
① 关于最高额抵押适用范围的规定
对最高额抵押可得适用的债权范围过于概括，不具有示范意义，相对于以往仅有借款和商品交易可得设立最高额抵押的规定，如此概
括不利于当事人的适用，可参考日本民法的规定，明确可得适用的债权范围。
② 关于最高额抵押登记的规定
我国未对最高额抵押登记做出特殊规定，准用普通抵押的登记方式，即不动产为登记生效主义、动产为登记对抗主义。笔者已在前文中进行阐述，即最高额抵押登记涉及数额巨大的债权数额和抵押财产，为保护第三人和无担保债权人的利益，应一律采用登记生效主义，即最高额抵押必须登记。同时，我国目前登记机关层级复杂，多头管理，建议设立统一的登记机关。
③ 关于最高额抵押物的规定
我国可得成为最高额抵押物的范围极广，涵盖了可由当事人处分的一切合法财产，如此规定没有考虑最高额抵押的特性。最高额抵押一般担保期限较长，允许一些稳定性差的生产资料等成为最高额抵押物，不利于生产，也不利于最高额抵押权的稳定。
④ 关于决算期的规定
决算期是日本民法的表述，我国没有采纳这种表达方式，代之以债权确定的期间，为类似含义。当事人可以约定债权确定的期间，但是我国没有对此做出期限限制，债权人有可能利用自己的优势地位，设置时间过长的债权确定的期间，而实际履行中发生的债权不多，从而使抵押物长期处于负担状态，不利于其价值的发挥。
⑤ 关于最高额抵押变更的规定
第二百零五条规定囊括了决算期、债权范围以及最高限额的变
更，但未区别各种变更对利害关系人的影响，将判决权交予当事人，不利于法律的执行；同时对产生不利影响时仅强制规定不得予以变更，而非给予利害关系人选择权，规定过于僵化。对此，应明确当事人变更债权范围不需要利害关系人的同意，而决算期、最高限额的变更应获得利害关系人的同意。同时，亦应强调变更以登记为生效要件。
⑥ 关于最高额抵押确定的规定
最高额抵押确定的事由中第四项“抵押财产被查封、扣押”和第五项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”未考虑到查封、扣押和宣告破产、撤销的决定失效的情形。
2、改进我国《物权法》规定的思考
我国《物权法》于第十届全国人民代表大会第五次会议通过，现仅施行一年多时间，倘若仅以上文所列不足即要求修改《物权法》，不利于维护法律的权威。因此，笔者以为可以考虑通过立法解释或者司法解释的方式对上述问题进行修正，笔者试作出架构如下：
第一条 最高额抵押可为下述连续发生的债权提供担保：
（一）根据特定的持续的交易而产生； （二）根据一定的种类交易而产生；
（三）基于特定的原因与债务人持续产生的债权； （四）票据上或者是支票上的请求权。
以上述第四项作为最高额抵押权的担保债权时，下述债权不得作为担保债权，债权人能证明其为善意的除外： （一）债务人停止支付时；
（二）债务人被宣告破产或撤销时； （三）抵押物被查封或扣押时。
第二条 原材料、半成品、产品不得作为最高额抵押的担保财产。 第三条 最高额抵押应当办理抵押登记，最高额抵押权自登记时生效。
第四条 关于最高额抵押担保的债权，可以约定或者变更债权确定的日期，应自约定或变更时起 5 年内。
第五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、最高债权额，未经后顺位抵押权人书面同意，不得对其产生不利影响。
抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权范围，无须取得后顺位的抵押权人同意。
关于前款变更，在债权确定前未登记时，视为未作变更。 第六条 抵押财产被查封、扣押或债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的决定等效力已消灭时，应担保的债权，视为未确定。
第七条 最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押权转化为普通抵押权，适用普通抵押的规定。
结 语
最高额抵押制度作为一项特殊的抵押制度，自 1995 年《担保法》于我国正式确立以来，已有十余年，但是，仅有的四条规定过于简略不便于实践操作，其在实践中尚未能充分发挥如立法者所预期之资金
融通作用。《物权法》的颁布，相关规定较之《担保法》有了长足的进步，构建了具有现代意义的最高额抵押制度。但是，相较其他国家的立法，我国《物权法》方面依然存在一些不足，需要在实践中逐步修正。
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