法社会学

法社会学考点精析

第一章

一、法律社会学的概念

法律社会学是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的

一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。 二、法律社会学的研究内容

1、宏观角度：法律社会学是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。 2、微观角度：把法律的实施看作是社会博弈。

3、法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。

4、很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，我们仅仅通过概念（注释）法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。 学术界一般认为主要有：

①从社会的整体出发研究法在社会生活中的实际效能； ②研究法律与社会之间、法律现象与其他社会现象之间、法律与人之间的相互联系和相互作

用；

③对一切与法律现象有关的社会实际问题进行综合性、系统性研究；

④研究社会的立法制度、立法条件和立法基础，以及法律实施的社会、经济效果。

学术界多数人认为：法律的实际作用比法律的抽象内容更重要，主张通过考察法律与社会事实之间的关系，寻求更有效的立法和司法手段，设计出一套对法律现象具有指导作用的科学法则，为修改、补充旧法，制订、实施新法，进行司法改革，提供建设性意见和参考方案。在稳定社会秩序、解决社会治安等问题上，不应局限于法律手段，而应重视综合治理。 三、研究法律社会学的意义

第一，法律社会学着重研究法律的实行，而法律的实行正是当前法制建设中的关键问题。 第二，开展法律社会学研究的意义还体现在它将有助于法学研究中贯彻理论与实际联系的原则。

第三，开展法律社会学研究可能有助于改变目前法学领域中注释法学占有优势的局面。

第二章

1、非国家的法：

2、行动中的法

一、法的执行的法律模式与社会学模式

◎法的执行的法律模式－－严格依法进行，是法律逻辑的推理过程。

◎法的执行的社会学模式－－法的执行受到多种因素的制约，法律规定只是影响执法过程的一个因素。

二、行动中的法的界定

1、行动中的法，它是相对于我们通常所说的实定法（书本中的法）而言的，即是从法社会学眼界中把法划分为书本上的法与行动中的法这一大背景下，进行观察和分析的产物。 2、“行动中的法”，即把法的概念从法律规则、“书本上的法”转移到法的实际动作，在现实中一切起着法的作用的东西。或指法律在社会中实际运行状态。

“行动中的法” 表现为两种形式：

◎一种是“活法”，即社会生活中实际通行的规则，它不依国家而存在，法律规则必须建立在它的基础上，否则不可能得到实现，这类“活法”实际上是“非国家的法”的另一种表现形式。 ◎“行动中的法”的另一种表现形式则是现实中的各种法律行为，法在现实生活中的动作和实现。把法的概念的中心从“规则”转移到“行为”，转移到立法、审判、行政、诉讼等实际法律活动。这样，法不再是某种特殊的规则，而成为了一种活动、过程。影响法律运行结果包括法律规定本身、法律执行者的自由裁量、 当事人的交易。 3、专题：民间法 一、民间法的理解

民间法是与国家正式法律制度相对而言的,是内生于一定区域人们的日常交往行动和现实生活世界,自发调整人们行为的包括地方性知识、风俗、民情、习惯、道德等在内的所有非官方的行为规范的总和。 民间法的特征：

第一,从民间法的渊源来看,它具有自生自发性。

第二,从民间法的作用范围来看,它又具有地域性和行业性。

第三,从民间法的表现形式上来看,它兼具成文法和不成文法形态。

第四,从民间法的内容和价值取向来看,它更为注重道德与人伦的礼法秩序而不是现代法律所欲求建立的法理秩序。 二、民间法与国家法的关系

第一,民间法是国家法的重要渊源。

第二,国家法整体统率着、规制着民间法。

第三,民间法具有强劲的生命力,具有广阔的发挥作用和发展的空间。 第四,民间法是国家法的补充。

第五,国家法具有引导、推动民间法变革的功能。 4、控辩交易

（一）控辩交易（辩诉交易）的含义

◎控辩交易制度是指公诉人与犯罪嫌疑人或者被告人通过其辩护人就案件事实及一些关键证据进行有限度的“交易”，作为“回报”，犯罪嫌疑人得到不起诉的结果或者是被告人在起诉时得到公诉人向法庭建议在法定刑以下量刑。从而达到降低诉讼成本、节约司法资源的目的。

（二）控辩交易的内容

1.罪名的交易----以轻罪或者对被告人今后生活不会造成恶劣影响的罪名起诉换取被告人认罪；

2.罪数的交易----检察官将本来应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个罪行以换取被告对此罪的承认；

3.刑罚的交易----检察官承诺向法官建议对被告人适用较低幅度的刑罚。 （三）控辩交易的程序

控辩交易的程序，可以简略概括如下： 1.检察官在审讯时提出交易请求（要约），如若被告人同意，则向法庭提交协议； 2.法庭公开协议，并记录控辩协议之存在；

3.法庭通知被告人其接受或拒绝协议，并申明由此将产生的所有后果； 4.如若同意协议，法庭在传讯或审判的其他时间通知有协议存在。 （四）我国存在事实上的控辩交易 ◎量刑减让式的控辩交易

◎不起诉式的控辩交易

◎污点证人作证豁免刑罚的交易 ◎特殊情况下的控辩交易 量刑减让式的控辩交易

量刑减让式的控辩交易具有如下特点，双方达成的协议只涉及量刑上的减让，而没有涉及罪名及罪数的交易，人民法院在审理时在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，按照双方自愿，有限适度，形式审查与实体审查相结合的原则，对庭审作了简化，使庭审在很大程度上被形式化了。法庭只是对控辩交易加以确认。 不起诉式的控辩交易 在审理刑事案件中，法院具有一定的自由裁量权，那么检察机关是否也具有自由裁量权一直存在争议，而不起诉制度正体现了检察机关一定的自由裁量权，《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，人民检察院“可以”作出不起诉决定。那么，“可以”作出不起诉决定，意味着人民检察院对于这种情形的不起诉决定不是必须作出，而是根据情况，可以作出，也可以不作出。对罪行轻微社会危害不大，而且认罪态度较好并答应给予被害人一赔偿，实现了被害人与被告人之间的刑事和解。检察院根据１４２条的规定作出了不起诉决定实现了类似于德国附条件不起诉的达辩交易。

污点证人作证豁免刑罚的交易

实践中司法机关查处贿赂犯罪的侦查障碍，为了使案件获得突破，固定证据，把案子办扎实，防止因追究行贿人的法律责任而影响对受贿案件的查处，司法机关对行贿人主要是进行耐心的政策教育，对行贿人主动交待行贿行为的，很多不再按犯罪处理。此时，行贿人的身份由应被追究对象变成了“污点证人”。。众所周知，拿行贿犯罪与受贿犯罪社会危害性相比较，受贿犯罪的社会危害性肯定大于行贿犯罪，司法机关为查处社会危害性更大的犯罪行为，而对社会危害性较小的犯罪行为采取不予追究的方式，这也是社会价值取向和司法工作规律所决定的。

1、第三章

第一节 社会制度概述 社会制度的概念

社会制度概念的三个层次：

1、同生产力发展的一定阶段相适应的经济基础和上层建筑统一的社会形态

2、社会生活中形成的、指导和制约人们社会活动的、稳定的规范体系及相应的机构、设施 3、社会组织中制定的纪律、规章、规程等规则 科学发展观的内涵

科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。

科学发展观对法制建设的影响

1、以人为本的科学发展观，将引领中国法制建设产生相应变化： 一是将进一步推进社会法治化进程。 二是将进一步凸现司法的地位和作用。 三是将使立法重点作适当调整。 2、将进一步推进社会法治化进程 一方面，科学发展观要求我们妥善处理好经济与社会之间的关系，在经济发展的基础上实现社会全面进步，而一个全面进步的社会必然是法治化的社会。

另一方面，社会法治化进程本身就是社会实现全面、协调、可持续发展的重要环节。

3、将进一步凸现司法的地位和作用

作为科学发展观的本质和灵魂的“以人为本”，具体地讲就是以公民的权利为本。所以，以人为本在法律上的表现，就是强调对各种具体法律权利的高度关怀。作为法律的维护者和执行者，司法机关对保障和促进人的发展起着十分重大的作用。 4、将使立法重点作适当调整

科学发展观要求我们在发展过程中更加注重统筹兼顾，做到城乡协调发展、区域协调发展、经济社会协调发展、人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放，推进生产力和生产关系、经济基础和上层建筑相协调，推进经济、政治、文化建设的各个环节、各个方面相协调。为此，我们的立法重点，也将相应地作适当调整。这种调整，在有些方面是局部的，而在若干领域，则是全方位的。 影响国家法绩效的因素

2、制度配套。国家法作为社会制度结构中的重要组成部分，要充分实现其功能，取得绩效，一个不可忽视的条件就是国家法要与其他社会制度（正式制度和非正式制度）相互配套与协调，取得其他制度的配合与支持。国家法若一味高傲地企图单凭自身的技术砥砺和内容完善而取得预期的绩效，则往往事与愿违。

制度移植。通过法律移植，是现行国家法律体系得到健全和完备，使相关国家法获得制度配套，进而使现行国家法的绩效得到改善；同时，移植现存的制度还可以减少或降低制度创新的成本。

第六章

法控制、越轨行为的概念

法控制广义上是指社会主体接受社会价值、原则和规范，其行为符合社会稳定和发展需要的社会过程。狭义上它是指对违规行为的禁止、限制和制裁。

越轨行为又称违规行为、偏离行为、它是指违犯一个群体或社会的社会规范的行为。 理解国家法是社会控制的主导力量

1、现代化进程中伴随着血缘与亲属关系的瓦解，必然导致国家法地位的凸显。

2、现代化过程中各种价值观的相互碰撞和人们行为的失范必然导致国家法地位的凸显。 3、现代化需要一个强大的国家和政府依法获得最终完成和实现。 第八章 文化的理解

◎广义的文化是人类创造出来的所有物质和精神财富的总和。其中既包括世界观、人生观、价值观等具有意识形态性质的部分，也包括自然科学和技术、语言和文字等非意识形态的部分。文化是人类社会特有的现象。文化是由人所创造，为人所特有的。有了人类社会才有文化，文化是人们社会实践的产物。

◎狭义的文化是指意识形态所创造的精神财富，包括宗教、信仰、风俗习惯、道德情操、学术思想、文学艺术、科学技术、各种制度等。.狭义的文化排除人类社会-历史生活中关于物质创造活动及其结果的部分，专注于精神创造活动及其结果，主要是心态文化，又称“小文化”。

法律文化理解

◎法律不仅具有社会政治的涵义，而且有着文化的意义，法律是一种特殊的文化现象

◎是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。（卓泽渊）

◎一是物质性的法律文化，如法律制度，法律规范等，亦曰制度形态的法律文化，二是精神性的法律文化，如法律学说，法律意识等，亦曰观念形态的法律文化 二、当代中国多样化（多元化）的法律文化

◎占主体地位的权威性法律文化----社会主义法律文化 ◎中国传统法律文化

◎来自西方国家的法律文化 ◎来自前苏联的法律文化 三、中国传统法律文化

中国传统法律文化特色及该如何对待 特色

1、法律体系中体现以农为本的色彩。 2、重教化、慎刑罚的人文关怀 3、法律义务与伦常义务相交融 4、引礼入法，道德与法律相互支撑 5、法、理、情三者的统一 6、皇权至上的法制模式 如何对待

中国传统法文化是中华民族宝贵的精神财富，许多方面表现了中华民族的先进性，是古代物质文明和精神文明高度发达的产物。中华法文化也是中华民族文化积淀的集中体现，是民族智慧的结晶。

（一）批判地继承（借鉴与吸收） （二）中国传统法律文化的积极因素 ◎重视道德教化的作用 ◎徒法不能自行

◎重视调解在解决一般纠纷中的作用 ◎执法、司法官员应具有高尚的品质 ◎制定法传统

（三）中国传统法律文化的消极因素 ◎以“三纲”为核心的封建主义教义 ◎轻视法律的作用

◎轻视诉讼，权利观念淡薄 ◎法即是刑 ◎轻视法学 第九章

法律职业的概念

法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。 法律职业伦理的主要内容

一、忠于法律，坚决维护法律的权威 二、廉洁奉公，不徇私情 三、奉行利他主义

四、专研法学理论，不断提升法学理论水平

五、生活严谨检点，避免可能引致人民误解或非议的行为 结合现实如何去培养法律职业者的素质

其一，法官应当着力增强自身的法理学素养。法理学可以培养法官所特有的观察、思考问题的方式，形成固定的法律思维规律，可以提升法官的理性认识能力和法律智慧，可以训练法

官的法律推理能力和理论抽象能力，提高解决实际问题的技能。法理学素养有助于法官形成法律至上的法治信仰和权利本位的人权观念，从而保证其正当地行使自由裁量权。 其二，法官应当站在时代发展的制高点了解社会需求。

当立法存在缺陷法官需要对法律作出创造性解释的时候，法官应当在现有法律的框架内，赋予法律以新的时代意义，满足所处时代的社会需求而不能掺杂个人的情感。 其三，法官应当以广博的学识形成分析判断社会问题的多元化视角。法官只有运用多学科的知识和思维方法才能从多个视角考察社会矛盾，了解冲突产生的原因并真正处于中立的立场制订出最佳的解决方案， 其四，法官应当以丰富的社会经验形成对当事人行为目的的准确判断。所有诉诸法律的矛盾都是人与人之间的矛盾，是人的社会行为的结果。法官在处理这些纠纷时必须运用其长期积累的社会经验，才能充分了解各行各业的当事人究竟怎样行为、怎样在现实生活中享受权利承担义务、当事人行为的目的和动机以及行为本身对当事人的价值并作出相应的法律判断。 其五，法官应当以职业伦理确保公平正义。

法官职业伦理直接影响着法官对法的价值的评价，进而间接影响判决结果，在疑难案件的裁判中甚至起着决定性作用。职业伦理可以使法官形成法律至上的信念，坚持用法律标准衡量法律事实而不带个人倾向，排除种种干扰，充当法律的守护神，深刻领会法律精神，对当事人实现公平，对社会实现秩序。 实效的概念

法律实效是立法在执行、适用和遵守过程中表现出来的实现状态和社会效果，是法律关系主体对法律上权利义务的享有和履行的实际状况。 影响公民守法意识的因素 一、守法动机

◎英国学者哈特把守法的动机分为两种，

一种是出于自愿去接受和维护法律规则，并以法律规则作为自己行为的指导； 一种是通过观察发现如果不遵守法律规则可能会受到惩罚，因而被迫服从法律。

显然，前一种守法心态非常稳定，持有这种动机的人守法的心态很坚决，即使面临困难或诱惑，意志坚强的人也会战而胜之，甚至不惜做出牺牲。 后一种守法心态不稳定，对于持这种守法动机的人而言，如果眼前能获得非法利益远大于以后可能遭受的惩罚，或者他认为以后遭受惩罚的可能性很小时，他就会铤而走险去违反法律。 在中国古代的法律文化中，法律没有权威可言，有权威的是执掌法律的人。国家的最高权威是皇帝，皇帝从来不认为自己也应该被法律约束，法律只是他用来统治人民的工具；执掌法律的官吏可以徇私枉法，任意出入人罪；滥用权力的酷吏，甚至还会得到皇帝或上级的重用和赏识。面对这种情况，再愚蠢的人也会从身边一个个血淋淋的故事中吸取教训，得出“胳膊拧不过大腿”、“官官相护”、“衙门口，朝南开，有理无钱莫进来”的真理。在这种情况下，普通百姓怎么可能对法律产生认同感呢？他们绝不敢天真地认为只要自己遵守法律就会一生平安。

因此，在中国百姓的心中，法律也就不可能成为他们的行为规范，也就不可能形成哈特所说的第一种守法动机。法律对他们而言，只是一种在某些时候需要畏惧的力量。 “法不责众”心理 －－－

言外之意就是如果很多人都违法，我跟着违法，肯定不会受惩罚，政府不可能也不敢和很多人作对，但他不认为自己违法是错误的事。中国人也不把遵守法律看成是一件很光荣和很高尚的事，反而认为会钻法律的空子是聪明的表现。遇到讼案，就会有人通过私人关系寻求法官的帮助，希望赢得有利于自己的判决，而不是把自己的命运寄希望于法律的公正。 二、守法意识的类型

按照守法主体行为的合法程度或者是对现行国家法律的认可程度.守法意识包括守法的最低形态、守法的中层形态和守法的高层形态这三种类型。 ◎守法的最低形态

守法的最低形态是不违法犯罪。在这种形态中，从守法的心理来说，守法主体对法的态度是否定的或模糊的，往往把法看成是异己之物，是以消极的心理去守法，虽为守法主体，却不是法的主人，法并没有自我内化，其之所以守法是因为法具有强制性.是为了避罪远罚。从守法的内容来说，守法者仅仅是或者主要是履行法律义务，没有充分行使法律权利。 ◎守法的守法的中层形态

是依法办事，形成统一的法律秩序.在这种形态中，从守法的内容来说，守法主体既履行法律义务，又行使法律权利。从守法的心理来说，守法主体对法的态度是基本肯定的，但并未完全实现法的自我内化，守法主体还不是严格意义上的法的主人。 中层形态

◎守法的高级形态

守法的高级形态是守法主体不论是外在的行为，还是内在的动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。在这种状态中，守法主体对法的态度是完全肯定的，守法主体是以法的主人的姿态自觉地、积极地、主动地去守法，已完全实现了法的自我内化。这个形态也可成为主体对法律的信仰状态。 三、守法是一个现代化国家对公民的起码要求 四、制约守法的因素

（一）政府守法主体的角色在弱化 (二)公民守法意识的消极化倾向 （三）守法心理对守法行为的影响 （四）法律的良法品格程度

五、公民的守法意识与法律制度的有效性

公民普遍守法既是法律制度高效实现的表现，也是法律制度有效性之最重要的条件。 第一，公民的普遍守法是确保法律制度高效实现、增进社会稳定和国家长治久安的重要保证。 第二，公民的普遍守法是实现法律制度社会功能、切实维护和保障社会主体合法权益的重要条件。